Japon

Le Japon et la contrefaçon : mutation des réseaux de distribution et ripostes gouvernementales

Les autorités japonaises, de concert avec le monde des affaires, se sont mobilisées de longue date pour lutter contre l’expansion pandémique de la contrefaçon au Japon. Les remèdes sont multiples et passent tant par des modifications législatives que par des solutions pragmatiques et de terrain.

Article de Laurent Dubois, avocat enregistré aux Barreaux de Paris et de Tokyo (en qualité d’avocat étranger), associé du cabinet Cotty Vivant Marchisio Lauzeral, président de l’Union des Fabricants Tokyo et président du Comité Brevets, Marques et licences de l’EBC.

Les autorités japonaises, de concert avec le monde des affaires, se sont mobilisées de longue date pour lutter contre l’expansion pandémique de la contrefaçon au Japon. Les remèdes sont multiples et passent tant par des modifications législatives que par des solutions pragmatiques et de terrain. Le phénomène n’en reste pas moins endémique, les contrefacteurs exploitant sans cesse de nouveaux réseaux de distribution, Internet prenant sans surprise le pas sur les autres.

La provenance des contrefaçons au Japon reste essentiellement asiatique (Chine, Corée, Thaïlande) et porte principalement sur des produits de luxe tels que les : sacs, vêtements et leurs accessoires, montres, chaussures… Compte tenu de l’appétence des consommateurs japonais pour les grandes marques, ce marché est toujours aussi attractif en dépit des moyens considérables mis en œuvre par les grandes marques et les associations de protection des droits de la propriété intellectuelle telles que plus particulièrement l’Union des Fabricants.

S’il est vrai que le type de produits et de marques contrefaits évoluent peu avec le temps (on y retrouve toujours les grands noms du secteur : Louis Vuitton, Cartier, Christian Dior, Chanel, Hermès, Gucci, Rolex, Dunhill), il n’en n’est pas de même des modes de distribution qui se sont transformés tant pour suivre les évolutions de la distribution elle-même qu’en réaction à la répression de plus en plus ciblée des ventes de contrefaçon.

Les ventes via des marchands ambulants dans la rue ou via les réseaux de distribution de l’importation parallèle sont aujourd’hui largement délaissées au profit de la vente sur Internet. Sur Internet même, les vecteurs de distribution se sont multipliés et déplacés au rythme de l’efficacité de la répression : sites d’enchères sur PC puis centres commerciaux virtuels pour aboutir présentement à des plateformes d’enchères accessibles via un téléphone portable. L’importation des produits vendus sur les sites se fait quant à elle le plus généralement par envoi postal et cargo mais également, « a titre privé », par des pseudo-touristes.

Face à ces évolutions, la répression s’est organisée avec plus ou moins de succès pour tenter de tarir les sources par un accroissement des contrôles aux frontières et agir sur les réseaux eux-mêmes par un renforcement des actions menées sur les sites Internet.

I. Un renforcement des contrôles aux frontières

Ce contrôle a été renforcé ces dernières années par diverses mesures prises à l’initiative des douanes. L’effort a notamment porté en 2006 sur un meilleur contrôle des importations commerciales déguisées en imports personnels. Pour ce faire, la douane adresse au destinataire du colis suspect une notification lui demandant de confirmer que le produit est à usage exclusivement personnel. Cette méthode a porté ses fruits dans un premier temps, les destinataires hésitant à répondre à une notification douanière de cette sorte. Elle a toutefois perdu de son efficacité depuis que les destinataires se sont donné le mot pour faire savoir que l’envoi de la réponse était sans conséquence grave. Toujours en 2006, la douane a amélioré son système de vérification de la contrefaçon en envoyant aux titulaires des droits de marques les photos des produits litigieux via Internet (au lieu de les obliger à se rendre sur place pour précéder à l’examen pièce par pièce). Cette mesure est toutefois limitée aux cas où il n’existe pas plus de dix produits suspects, ce qui en réduit considérablement la portée. En 2008, une autre amélioration a porté sur l’extension des pouvoirs d’investigation des douanes aux marchandises en transit.

Notons que les officiers des douanes ont la faculté de suspendre l’importation d’un produit qui leur semble, prima facie, contrevenir à la loi. A ce titre un effort considérable a été engagé sur leur formation professionnelle : d’une part des spécialistes en propriété intellectuelle, affectés aux douanes jugées stratégiques, les assistent. Ceux-ci dépendent d’un centre national chargé de recouper les informations, développer des stratégies et coordonner l’action des spécialistes in situ. D’autre part, des stages sont dispensés aux personnels douaniers et des rencontres sont organisées avec les titulaires de droits de marques afin de les former sur des marques spécifiques. Participent également activement à la formation les grandes marques et le bureau de Tokyo de l’Union des Fabricants.

Nonobstant ces prérogatives, les douanes japonaises restent confrontées à d’évidentes difficultés. L’atomisation des envois par courriers postaux et les importations dites « a titre privé » limitent l’efficacité du contrôle. Ces dernières sont par ailleurs rarement sanctionnées en raison de la difficulté qu’il y a à établir la preuve de l’élément intentionnel de l’infraction, condition nécessaire à la mise en œuvre de l’action pénale.

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II. Des actions de lutte recentrées sur le vecteur Internet

Internet constitue dorénavant le moyen le plus aisé et donc le plus répandu pour vendre des contrefaçons sur le marché japonais. Entre autres avantages pour les contrefacteurs, Internet permet de garder un certain anonymat lors de la transaction et de tirer profit de réseaux transfrontaliers, les opérateurs situés en dehors du Japon échappant à la compétence juridique des autorités japonaises.

Parmi les sites les plus concernés, citons les sites d’enchères de Yahoo, Rakuten et Bidders, les centres commerciaux virtuels PC tels que Rakuten Ichiba, Yahoo ! Shopping, et Bidders Shopping et, enfin les sites d’enchères pour téléphones portables (Moba-Oku, Garu-Oku, Guru-Guru). Il convient aussi de distinguer plusieurs catégories de contrefaçons entre (1) les contrefaçons « flagrantes » que toute personne peut identifier et décrire avec des mots tels que « contrefaçon » ou « réplique », (2) les contrefaçons « clairement visibles » que les experts peuvent facilement reconnaître en observant les caractéristiques physiques et commerciales du produit, et enfin (3) les contrefaçons « non-visibles » ne pouvant être reconnues visuellement et nécessitant un examen physique pour confirmer ou non leur authenticité. Cette dernière catégorie inclus les situations où un vendeur sur Internet vend et expédie des contrefaçons alors que son annonce affichait des images de produits authentiques. Les sites d’enchères PC comptent de nombreuses contrefaçons clairement visibles (plus de 90% pour certaines marques) mais qui sont de ce fait facilement réprimées. A l’inverse, le taux de contrefaçon des produits de luxe est plus faible dans les centres commerciaux virtuels pour la simple raison que les conditions d’ouverture d’une boutique virtuelle sont plus contraignantes (selon les sites : copie de déclaration fiscale, certificat de résidence ou d’enregistrement au registre du commerce). Quant aux enchères sur téléphone portable, les produits contrefaits sont nombreux car les contrôles sont moins stricts mais le volume de vente reste plus faible que sur les sites PC.

Quels sont les moyens mis en œuvre pour lutter contre les ventes sur Internet ainsi décrites.

A. Des moyens juridiques existants mais insuffisants
Sur un plan strictement légal, des transformations législatives ont vu le jour mais le dispositif actuel reste en l’état insuffisant à prévenir l’écoulement des contrefaçons sur Internet. Le cadre juridique applicable au Japon est une intéressante combinaison de diverses lois et réglementations qui n’ont encore donné lieu qu’à très peu d’interprétation par les tribunaux japonais.

La loi japonaise sur le droit des marques tout d’abord. Son article 2 ne vise pas précisément la vente de contrefaçons sur Internet mais un avis juridique de l’Office japonais des brevets de février 2005 a confirmé la possibilité d’invoquer cet article s’agissant des ventes aux enchères en ligne. La situation est donc claire au plan du droit des marques.

S’agissant spécifiquement du commerce Internet, la loi de base est la loi relative aux services de télécommunications du 30 novembre 2001 complétée par une directive de 2005 qui impose aux opérateurs de sites un certain nombre d’obligations de contrôle. Nous verrons plus loin que c’est en application de cette directive qu’ont été mis en place les procédures de contrôle de sites en coopération avec les titulaires de droits et le bureau de Tokyo de l’Union des Fabricants.

S’y ajoute la loi spécifique aux transactions commerciales placée sous le contrôle du METI qui oblige les vendeurs sur des sites d’enchères Internet à divulguer leurs informations personnelles (nom, adresse et numéro de téléphone) sur la page de leur enchère quand ils mettent en vente plus de vingt produits désignés comme « produits de marque ». L’exactitude de ces informations n’est toutefois pas contrôlée strictement et de ce fait cette loi est peu appliquée en pratique.

Signalons également le rôle joué par le CPPI (Conseil pour la protection de la propriété intellectuelle sur Internet) Ce Conseil est un forum privé qui réunit les grandes sociétés plateforme d’enchères (Yahoo ! Japon, Rakuten, groupe Dena), des grandes marques japonaises (Honda et Panasonic) et des associations professionnelles (Union des Fabricants, associations pour la défense du droit d’auteur lié aux créations musicales, et les industries des logiciels d’ordinateur et des films/vidéos). Des représentants du Gouvernement japonais (Ministère de l’Économie, du Commerce et de l’Industrie, Ministère de la Culture, Ministère de l’Intérieur et des Communications, Siège de la Stratégie du Secrétariat de la propriété intellectuelle, Agence de la Police Nationale) assistent également aux réunions en tant qu’observateurs.

Le conseil reconnaît dans ses directives que les titulaires de droit et les opérateurs de sites doivent coopérer dans la lutte contre la contrefaçon non seulement pour leur propre bénéfice, mais plus encore pour la protection des intérêts des consommateurs. Ces mêmes directives mettent notamment à la charge des opérateurs l’obligation de créer des procédures de contrôles volontaires approprié au nombre d’objets mis aux enchères (volume traité). C’est ainsi qu’un opérateur comme Yahoo a mis en place un système de contrôle qui fonctionne toute l’année, jour et nuit et mobilise plus de 200 employés.

B. Coopération des sites internet avec les titulaires de droit de marques
Conscients de la nécessité de coopérer avec les titulaires des droits de marques, comme au demeurant les incitait à le faire le CPPI, les plus importants sites d’enchères japonais (Yahoo ! Japan, Rakuten et DeNA) ont accepté de négocier avec l’Union des Fabricants et certains titulaires de droits de marques des accords visant à mettre en place des procédures de contrôle systématique.

En application de ces accords, on peut dénombrer trois étapes dans le processus de suppression de la liste des annonces de vente de produits suspects : Tout d’abord, les sites Internet eux-mêmes ou leurs plate-forme technique sous-traitante patrouillent et suppriment immédiatement les produits de contrefaçon flagrants. Il s’agit par exemple des enchères contenant des mots tels que « contrefaçon », « faux », ou « copie ». Ensuite, l’équipe interne de l’Union des Fabricants Tokyo retire de la liste le produit litigieux au nom de ses membres si un avis est demandé par les opérateurs du site, les propriétaires ou par la police.

Enfin, la troisième et dernière étape consiste pour les propriétaires de marques à surveiller le volume restant des enchères n’ayant pas été détectées ou supprimées par les surveillances précédentes Une des principales difficultés est d’écarter les récidivistes. En l’absence d’un strict contrôle de l’identité des vendeurs, ceux-ci peuvent utiliser de nombreux pseudonymes différents. Pour contrer ce risque, Yahoo pour sa part a mis en place un système de présélection des vendeurs pour vérifier leur identité en envoyant un code PIN par courrier recommandé.

Sans un tel code PIN, le vendeur aux enchères ne peut pas activer son compte et ne peut pas vendre des produits. Ce système empêche également les vendeurs qui vivent en dehors du Japon de vendre des produits illicites à des clients Japonais à travers ce site. Les progrès de la répression sur les sites traditionnels ont cependant pour effet de déplacer les ventes sur des sites moins facilement appréhendables, et en particulier ceux qui passent via les téléphones mobiles. La petite taille des écrans et le fait que certains sites (comme Powa Oku) ne fournissent pas d’accès PC à leur base de données constituent des obstacles difficilement surmontables. En dépit des efforts de certains sites, comme Garu Oku qui fournit un accès spécial aux propriétaires de marque dans leur base de données, les images des produits affichées par les vendeurs sont généralement de qualité médiocre voire même absentes, et ne permettent donc pas une authentification fiable.

L’autre difficulté est de contrôler les contrefaçons « dites non visibles » puisque dans ce cas aucun signe ne permet de les identifier. La seule option dans ce cas est de procéder à des achats de contrôles par échantillonnage ce qui est par nature aléatoire. Seule dans ce cas l’obligation imposée aux vendeurs d’établir l’origine du produit avant de le mettre sur le site permettrait de limiter ce type de vente mais tant pour des raisons techniques que légales, le chemin est long avant d’y parvenir.

Ce n’est donc pas le moindre des paradoxes de constater que dans une société de plus en plus surveillée, grâce à l’amélioration constante des moyens techniques, peuvent continuer à proliférer des activités illégales comme la contrefaçon à l’aide ou en dépit de ces mêmes moyens techniques. Pour les grandes marques françaises au Japon, la lutte contre la contrefaçon n’est donc pas terminée.

 

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Un article issu de La Lettre Mensuelle, une publication de la Chambre de commerce et d’industrie française du Japon.

Chambre de commerce et d’industrie française du Japon
Gilles de Lesdain, Rédacteur en chef
Tél : 03-3288-9632 - Fax : 03-3288-9558
@ : [g.delesdain@ccifj.or.jp->g.delesdain@ccifj.or.jp] - Site : www.ccifj.or.jp

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