Japon

Japon - Législation sur les cessations de paiements

La législation japonaise sur les cessations de paiements a connu dernièrement une série d’amendements de grande ampleur. La CCIFJ a consulté des experts en la matière et présente aujourd'hui deux des procédures résultant des récentes évolutions : la procédure de restructuration de société de type DIP et la procédure de réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits.

L’intérêt de la société japonaise pour les affaires de cessation de paiements ne fait qu’augmenter, dans un contexte de crise où les cessations de paiements de grandes sociétés ne sont pas rares, comme le montre l’affaire emblématique de la restructuration de Japan Airlines, une affaire de grande ampleur qui a porté sur une dette d’un montant total de 2 300 milliards de yens. La législation japonaise sur les cessations de paiements a connu une série d’amendements de grande ampleur, série qui a démarré en 1999 avec l’institution de la loi sur la réhabilitation civile (minji saisei ho), et s’est poursuivie avec l’amendement en 2002 de la loi sur les restructurations de sociétés (kaisha kosei ho), puis en 2004 de la loi sur les faillites (hasan ho). Les progrès dans la législation sur les cessations de paiements ne se sont pas arrêtés là, et de nouvelles évolutions ont été initiées. Nous allons traiter ici deux des procédures résultant de ces évolutions : la procédure de restructuration de société de type DIP (DIP gata kaisha kosei) et la procédure de réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits (jigyo saisei ADR).

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1.Restructuration de société de type DIP

-Généralités

La restructuration de société de type DIP est une « restructuration de société telle que les dirigeants de la société continuent de la diriger, même après avoir déclaré leur société en restructuration ». Pour bien la comprendre, il faut au préalable saisir ce que sont la « procédure DIP » et la « restructuration de société ».

(A) Procédure DIP
Le sigle DIP vient de l’anglais « debtor in possession » (débiteur en possession). Dans la procédure dite « d’administration par un tiers » en cas de faillite, etc. (procédure par laquelle le droit de gérer et de disposer des biens de l’entreprise en défaillance est détenu par un administrateur judiciaire tiers ), quand la procédure est ouverte, un administrateur judiciaire est nommé, et les droits de gérer et de disposer des biens lui sont transférés, mais dans la procédure DIP, même après la demande d’ouverture de la procédure de cessation de paiements, le débiteur continue à détenir les droits de gérer et de disposer des biens. Les termes de « débiteur en possession » désignent ainsi un débiteur dont les dirigeants, même après avoir demandé une procédure de cessation de paiements, continuent de diriger la société, et c’est un concept qui trouve sa source dans le 11ème chapitre du code états-unien des faillites.

(B) Restructuration de société
La législation japonaise des cessations de paiements comporte quatre types de procédures : la faillite (hasan), la réhabilitation civile (minji saisei), la restructuration de société (kaisha kosei), et la procédure spéciale de liquidation (tokubetsu seisan). La procédure de restructuration de société partage avec la procédure de réhabilitation civile le principe d’un redressement des activités du débiteur et d’un remboursement des dettes au moyen des bénéfices générés par ces activités redressées, ce qui permet de considérer ces procédures comme des procédures de redressement. Auparavant, ces deux procédures de redressement se distinguaient par le fait que la procédure de réhabilitation civile était une procédure de type DIP, tandis que la procédure de restructuration de société était une procédure d’administration par un tiers.

-Problèmes rencontrés avec l’ancienne procédure de restructuration de société

De fait, les amendements apportés en 2002 à la loi sur les restructurations de sociétés permettaient déjà de nommer administrateurs judiciaires d’une société en restructuration les dirigeants en place de la société, ce qui fait que, du point de vue de la législation, la restructuration de société pouvait être appliquée en tant que procédure de type DIP tout autant que la réhabilitation civile. Cependant, dans la réalité des faits, la restructuration de société continuait comme auparavant à être appliquée en tant que procédure d’administration par un tiers, avec le choix d’administrateurs judiciaires autres que les dirigeants en place. Par ailleurs, le nombre de cas d’utilisation de cette procédure de restructuration de société classique était en recul par rapport à l’autre procédure de redressement, la procédure de réhabilitation civile. Les raisons invoquées pour cela étaient que les dirigeants des sociétés qui demandaient l’ouverture des procédures tenaient à maintenir leurs droits de dirigeants et n’aimaient pas l’idée de les transférer à un administrateur judiciaire tiers, et aussi que cette procédure était de façon générale préjudiciable à la valeur de l’entreprise, au moins dans un premier temps. C’est alors que la cour du tribunal régional de Tokyo compétente en matière de restructuration des sociétés, la cour de commerce (8e cour civile), afin de surmonter ces difficultés et de promouvoir l’utilisation de la restructuration de société, préconisa la restructuration de société de type DIP.

-Comparaison entre la procédure classique de restructuration et la procédure de restructuration de société de type DIP

La procédure classique de restructuration et la procédure de restructuration de société de type DIP présentent les différences suivantes. En premier lieu, dans la procédure classique, le principe est que les dirigeants en place quittent leur poste et que leurs droits de diriger la société sont transférés à un administrateur judiciaire tiers, tandis que dans la procédure de restructuration de société de type DIP, les dirigeants en place sont nommés administrateurs judiciaires, et continuent à diriger la société en tant qu’administrateurs judiciaires. Par ailleurs, il est courant dans la pratique que la procédure de restructuration classique donne lieu à une réduction totale du capital qui annule entièrement les droits des actionnaires en place, alors que, dans la procédure de restructuration de société de type DIP, le tribunal régional de Tokyo suggère selon les circonstances de ne pas effectuer une réduction totale du capital.

-Conditions d’utilisation de la procédure de restructuration de société de type DIP

La restructuration de société de type DIP n’est pas recevable dans tous les cas. Voici les conditions à son application mises en avant par le tribunal régional de Tokyo : a) que la responsabilité des dirigeants en place ne soit pas mise en cause dans des actions illicites, b) que les principaux créanciers ne s’opposent pas à l’implication des dirigeants en place dans la direction de la société, c) s’il y a un ou des commanditaires éventuels, que celui(ceux)-ci donne(nt) son (leur) accord, et d) qu’il ne soit constaté aucune circonstance laissant craindre que l’implication des dirigeants en place dans la direction de la société en restructuration puisse compromettre la bonne exécution de la restructuration.

-Comparaison entre la réhabilitation civile et la restructuration de société de type DIP

Comme indiqué précédemment, la réhabilitation civile était considérée comme la procédure DIP typique. Il y a entre elle et l’autre procédure de type DIP nouvellement appliquée, la procédure de restructuration de société de type DIP, les différences suivantes : en premier lieu, les entités auxquelles sont applicables les procédures diffèrent dans la mesure où la procédure de restructuration de société de type DIP ne s’applique qu’aux sociétés par actions (kabushikigaisha), tandis que la réhabilitation civile n’a pas de limitation particulière et peut donc être appliquée non seulement aux sociétés par actions, mais aussi à d’autres types de personnes morales, etc. La différence suivante concerne la réalisation des sûretés : dans le cas d’une réhabilitation civile, le créancier muni de sûretés peut par principe réaliser ces sûretés indépendamment de la procédure, tandis qu’avec la restructuration de société de type DIP, il est par principe impossible de réaliser des sûretés hors-procédure. De plus, dans la réhabilitation civile, il n’est pas possible de réaliser des réorganisations telles que des fusions, etc. selon le plan de réhabilitation élaboré au cours de la procédure, tandis que cela est possible avec un plan élaboré dans le cadre d’une procédure de restructuration de société de type DIP.

Par ailleurs la durée normale de la période allant de la demande d’ouverture de la procédure jusqu’à l’approbation du plan étant de cinq à six mois pour la réhabilitation civile, et d’un an pour la restructuration de société classique, la réhabilitation civile était considérée comme plus rapide. Concernant ce point, il est prévu que la restructuration de société de type DIP dure au minimum 6 mois.

-Gouvernance dans le cadre de la restructuration de société de type DIP

Avec une restructuration de société de type DIP, un administrateur membre du conseil d’administration de la société se transforme en administrateur judiciaire avec des attributions plus étendues qu’auparavant, ce qui pose un problème de gouvernance, le problème de savoir s’il sera possible de bien contrôler cet administrateur devenu administrateur judiciaire. Les regards sont actuellement tournés sur ce point : le contrôle exercé par les enquêteurs nommés par les tribunaux ou par les comités de créanciers fonctionnera-t-il de façon efficace ?

-Etat d’application de la procédure de restructuration de société de type DIP

La procédure de restructuration de société de type DIP a, comme précédemment indiquée, commencé à être mise en œuvre par le tribunal régional de Tokyo en 2009. Le nombre de demandes d’ouverture de procédures pour 2009 a été, à en croire les statistiques établies fin novembre 2009, de 12 pour les procédures de restructuration de société de type DIP, et de 22 pour les procédures classiques de restructuration, et même si les procédures classiques sont plus nombreuses, il est à noter que la procédure de restructuration de société de type DIP, bien que venant d’être lancée en 2009, représente déjà un tiers de l’ensemble. Parmi les entreprises connues ayant fait l’objet d’une demande de restructuration de société de type DIP, on peut citer entre autres Japan General Estate Co., Ltd. (l’Immobilière Générale du Japon) et Pacific Holdings.

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2.Réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits

-Généralités

La procédure de restructuration de société, y compris celle de type DIP, est une procédure de règlement judiciaire, dont les détails, la nature des droits des parties, etc. sont déterminés par la loi. Face à cela, il existe des procédures non judiciaires de règlement des cessations de paiements qui sont le règlement privé et la réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits (jigyo saisei ADR). La réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits est une « procédure de règlement de dettes par laquelle les débiteurs et les créanciers principalement financiers se mettent d’accord, sous l’égide d’un ou de spécialiste(s) en position juste et impartiale », effectuée sous l’égide de l’Association japonaise des Spécialistes en Réhabilitation des Entreprises (jigyo saisei jitsumuka kyokai), conformément à la « loi sur la promotion de l’utilisation de les modes alternatifs de résolution des conflits » (ADR ho) ainsi qu’à la « loi sur les mesures spéciales en matière de redynamisation de la production et d’innovation dans les activités de production » (sangyo saisei ho).

-Contexte de la création de cette procédure

Auparavant, les procédures qui pouvaient être utilisées pour réhabiliter une entreprise étaient de deux types : les procédures de règlement judiciaires, et les procédures de règlement privées. La procédure de règlement judiciaire présentait des avantages, notamment le contrôle exercé par le tribunal qui est une garantie de justice, et qui permet aux créanciers d’accepter plus facilement la répartition des dommages sachant qu’ils sont traités équitablement, mais elle présentait aussi les inconvénients d’entamer la réputation commerciale de l’entreprise et de déprécier sa valeur. Par contre, la procédure de règlement privé, si elle avait l’avantage de permettre la bonne poursuite des transactions commerciales, ne facilitait pas la mise en accord des créanciers. La réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits est une procédure considérée comme combinant les avantages de la procédure de règlement judiciaire et de la procédure de règlement privé, et en ayant surmonté les inconvénients.

-Déroulement de la procédure

La procédure de réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits peut se résumer en trois grandes étapes qui sont : a) de la prise de contact préliminaire à la demande d’application de la procédure, b) de la notification de cessation provisoire jusqu’à la présentation du projet de plan et les concertations, c) l’adoption du projet de plan. Dans l’étape qui va de la prise de contact préliminaire à la demande d’application de la procédure, sont notamment accomplis un audit préalable, la rédaction d’un projet de plan, un examen mené par un contrôleur de l’Association des Spécialistes en Réhabilitation des Entreprises. Si l’examen débouche sur une demande officielle, un « avis de cessation provisoire » est envoyée aux créanciers auxquels il est demandé la cessation de l’exercice individuel de leurs droits, et en même temps que les exécutants de la procédure font des recherches, des réunions sont tenues par les créanciers pour qu’ils se mettent d’accord. Si le projet de plan est adopté par la réunion des créanciers, il est mis en application, et si les créanciers ne parviennent pas à un consensus, on passe à un règlement judiciaire, etc.

-Avantages et inconvénients

Les avantages de la réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits sont les suivants. En premier lieu, dans cette procédure, les interlocuteurs auxquels il est demandé d’accorder un délai de paiements ou une remise de dette se limitent à priori aux institutions financières, et la procédure n’est pas rendue publique, ce qui permet de minimiser son impact en matière commerciale. En plus de cela, l’application de la procédure n’est pas cause de radiation du marché des actions. On peut dire aussi qu’il s’agit d’une procédure rapide, puisqu’il est prévu qu’elle dure normalement trois mois de l’acceptation de la demande d’application de la procédure jusqu’à son aboutissement. De surcroît, l’implication d’un tiers permet d’assurer l’impartialité et la transparence de la procédure. Cependant, cette procédure présente pour inconvénients le fait que l’adoption du plan de redressement nécessite un consensus des créanciers, ce qui rend cette adoption plus difficile que dans les procédures de règlement judiciaire qui font jouer le principe de la majorité, et le fait que contrairement aux procédures de règlement judiciaire, elle ne permet pas de recourir à des moyens énergiques, tels que l’interdiction de réalisation des sûretés ou encore l’annulation des actes passés par le débiteur.

-Etat d’application de la réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits

Le système de réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits a été lancé en 2009. Le nombre de demandes a été de 16 en 2009, parmi lesquelles 14 ont été officiellement acceptées (selon les statistiques établies fin novembre 2009). On peut citer, parmi les entreprises connues ayant eu recours à cette procédure, la société de crédit à la consommation Aiful Corporation, la société de travail temporaire Radia Holdings Inc., et l’entreprise de télécommunications Willcom Inc..

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Conclusion

Avec l’apparition de nouvelles procédures telles que la procédure de restructuration de société de type DIP, ou la réhabilitation par modes alternatifs de résolution des conflits, les options proposées en terme de réhabilitation d’une entreprise se sont diversifiées, et nous sommes aujourd’hui dans une situation qu’on peut qualifier de concurrence entre les différents systèmes. Il est encore plus important qu’avant de se prémunir en acquérant une connaissance exacte de ces procédures de cessations de paiements diversifiés, aussi bien dans le cas d’une société qui envisage une réhabilitation, afin de sélectionner la procédure la plus adéquate, que dans le cas de créanciers détenant des créances envers une société en réhabilitation, afin de bien comprendre quels sont leurs droits. Le développement ultérieur de la législation japonaise des cessations de paiements devra être suivi avec attention.

Nishimura & Asahi (cabinet d’avocats)
Groupe Franco-Business
Shuji Sato, avocat
Mamoru Ikeda, avocat

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Un article issu de [La Lettre Mensuelle->http://www.lalettremensuelle.fr/spip.php?article3938&lang=fr], une publication de la Chambre de commerce et d’industrie française du Japon.

Chambre de commerce et d’industrie française du Japon
Gilles de Lesdain, Rédacteur en chef
Tél : 03-3288-9632 - Fax : 03-3288-9558
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